(3) 주장사실의 석명
당사자가 변론에 제출한 사실자료인 주장이 불분명·불완전하거나 모순·결함이 있는 경우에는 이를
사실적인 면과 법률적인 각도에서 정리, 해명하여야 한다.
(가) 주장의 불분명·모순을 바로잡기 위한 석명
① 주장이 불명확한 경우
예컨대, 이전등기청구가 직접 소유권에 기한 것인지 대위청구인지 불명한 때에는 석명을
요한다(대법원 1968. 7. 24. 선고 68다977 판결).
② 주장이나 증거자료의 전후 모순
청구원인이 청구취지와 모순되는 경우(대법원 1990. 1. 25. 선고 88다카31637
판결), 주장이 다른 주장이나 제출 증거내용과 서로 모순되는 경우(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다16700 판결)에는 석명을 요한다.
등기명의자에 대하여 직접 말소등기청구권을 갖는다는 것과 진정한 소유자의 등기말소청구권을
대위행사하여 등기명의자에 대하여 말소를 구
한다는 것은 청구원인이 다르므로, 소유자가 아닌 자가 등기명의자에게 직접 등기말소를 청구한
경우에 법원이 진정한 소유자를 대위하여 등기명의자에게 등기의 말소를 구하는 것인지 여부를 심리하지 않았더라도 석명권을 행사하지 아니한 잘못이 될
수 없다(대법원 1999. 2. 23. 선고 98다56782 판결). 그러나 원고가 청구취지에서는 피고를 상대로 그 명의로 경료된 등기의
말소등기절차의 직접 이행을 구하고 있으나 청구원인사실로 대위권 행사의 전제가 되는 사실관계를 모두 주장하고 있는 경우, 위 주장의 취지에 직접
등기의 말소를 구하는 것 외에 대위권에 기한 청구도 포함되어 있는지에 대하여 석명하여야 한다(대법원 1999. 12. 24. 선고
99다35393 판결).
③ 주장의 법률적 구성이 불명료한 경우
당사자가 구체적인 법률주장을 하지 아니하고 사실만을 나열한 뒤 청구가 받아들여져야 한다거나
이유 없다는 식으로 나오는 경우 과연 그 주장하는 법률효과가 무엇인지 석명하여야 하고, 또 법률의 무지나 오해로 인하여 당사자가 선택한 법률적
용어나 주장이 부적절하거나 애매한 경우에도 석명에 의하여 이를 명확히 할 필요가 있다.
(나) 소송자료 보충을 위한 석명
어떠한 법률효과를 주장하면서 미처 깨닫지 못하고 요건사실을 빠뜨렸을 때에는 이의 보충을 위한
석명이 필요하다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94누4325 판결). 이는 요건사실이 완전하게 되어야만 그에 따른 법률효과가 제대로 발생될
것이고 이로써 권리자 보호를 꾀하는 적정한 재판이 가능하기 때문이다. 이 경우에 주장책임의 일반원칙에 의한다면 요건사실이 부존재하는 것으로
취급하여 주장 자체로 이유 없다 하여 배척할 수 있으나, 이것은 올바른 심리라고 할 수 없다. 예컨대, 쌍무계약에 있어서 원고가 계약해제를
주장하는 때에는 원고의 이행제공 여부와 상대방에 대한 이행의 최고 여부를 석명하여야 한다(대법원 1963. 7. 25. 선고 63다289
판결). 이는 기존의 주장 또는 이와 밀접한 관련이 있는 사항에 관
하여 그 취지를 명백히 하는 석명에 해당한다고 할 것이다.
사실심은 당사자가 제출한 증거에 관하여 언제나 그 입증취지를 석명하여야 하는 것은
아니지만(대법원 1992. 9. 14. 선고 91다33087 판결), 소송자료의 보완을 위하여 증거자료 중에 숨어 있는 당사자의 의도를 변론에
현출하겠는지의 점에 관하여 석명할 수 있다. 특히 변론에서 주장을 명백히 한 바는 없다 하더라도 증거신청을 통하여 간접적인 주장을 하였다고 볼
여지가 있다면 석명을 구하여 당사자의 진의를 밝혀야 한다(대법원 1993. 3. 9. 선고 92다54517 판결).
http://